A diferença entre o pagamento do empregado substituto e o do que acumula cargo no condomínio.

A diferença entre o pagamento do empregado substituto e o do que acumula cargo no condomínio.

 A Súmula n. 159, do Tribunal Superior do Trabalho — TST, trata do substituto, sendo do seguinte teor: “I — Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II — Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.”

E, segundo Delgado:

Pelo tipo legal de substituição meramente eventual deve-se compreender aquela que se concretiza por curtíssimo período, sem possibilidade de gerar estabilização contratual minimamente necessária para propiciar efeitos salariais diferenciados em benefício do trabalhador. A substituição de um chefe por um ou alguns poucos dias configura, nitidamente, esse tipo legal específico.(1)

O critério em que o autor se baseia para definir a substituição eventual é de substituição por um curtíssimo período.

Podemos encontrar aqui um elemento diferenciador entre a substituição e o acúmulo de cargo, previsto na convenção coletiva de trabalho dos empregados em condomínios, ou seja, a substituição que exclui o direito ao pagamento do salário do substituído é a eventual.

O trabalho que enseja o adicional por acúmulo de cargo nos condomínios é aquele em que o empregado (sem ocupar o cargo de folguista) substitui um outro em sua folga ou horário de almoço e, de acordo com o acima exposto, se caracteriza como substituição eventual.

Em outros casos, o empregado é contratado para exercer outra função, além das suas contratuais, durante algum período do dia ou em determinados dias da semana, sem que haja um titular que ocupe o cargo pertinente ao exercício daquela função.

Podemos concluir que o salário do substituto não é cabível nestas situações, em que as substituições são eventuais, por período reduzido, mas sim o adicional por acúmulo de cargo.

Já na substituição interina ou provisória, conceituada como sendo a que abrange prazo delimitado, mas capaz de gerar efeitos salariais em favor do substituto, cujo exemplo é a substituição em virtude de férias, que enseja o pagamento da diferença salarial existente entre o empregado substituto e o substituído.

Mascaro Nascimento menciona: “A substituição do chefe pelo subordinado durante as férias não é eventual. Se o chefe não comparece ao serviço em um ou alguns dias, a substituição será eventual.”(2)

(1) DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 846

(2) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho. Relações individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 823.

Assim, a substituição de outro empregado em alguns dias da semana, algumas horas do dia, por sua natureza, não enseja o pagamento do salário do substituto, mas o adicional por acúmulo de cargo, desde que existente a habitualidade nesse trabalho.

Se o empregado exerce uma ou algumas funções não pertinentes ao seu cargo, estará acumulando a função ou funções e não substituindo efetivamente empregados ocupantes de outro(s) cargo(s).

A substituição nesse caso é a eventual, posto ser impossível o empregado exercer suas funções e as relativas a outro cargo simultaneamente durante a jornada, o que ocorre é a realização do trabalho pertinente a outro cargo durante uma ou algumas horas do dia de trabalho e não a substituição não eventual que, para ficar caracterizada, precisa de um período efetivamente maior no exercício de outro cargo (ex.: um porteiro que substitui o zelador durante as férias deste, faz jus ao salário do substituto; todavia, o porteiro ao substituir habitualmente o zelador, durante o horário de refeição, fará jus ao adicional por acúmulo de cargo).

Do acima exposto podemos afirmar que a substituição durante as férias ou doença por longo período de um colega de maior salário, enseja o pagamento do salário do substituto, tendo em vista que tal substituição não é considerada eventual, e a realização de funções pertinentes a outro cargo, para o qual exista ou não um empregado titular, durante algumas horas, alguns dias da semana ou dias do mês, enseja o pagamento do adicional por acúmulo de cargo, posto que se trata de substituição eventual.

Nas convenções coletivas firmadas em vários municípios do Estado de São Paulo há uma cláusula referente  ao pagamento do adicional por acúmulo de cargo, geralmente estipulado em 20% (vinte por cento) do salário contratual do empregado, podendo ser pago de forma proporcional à quantidade de horas em que ocorrer a ativação em outra ou outras funções durante o mês, devendo o empregador informar antecipadamente ao empregado os períodos da jornada em que deverá se ativar nessa atividade.

A cláusula também dispõe que o pagamento do adicional deixa de ser devido quando o empregado for dispensado de exercer a função que esteja acumulando, portanto, não há direito adquirido à continuidade desse pagamento, independentemente do tempo em que o acúmulo de cargo/função venha ocorrendo.

AUTOR: Dr. Carlos Alexandre Cabral – Advogado, Presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB – 100ª Subseção – Ipiranga. Autor do “Manual de Direito do Trabalho para Condomínios” – 3ª ed. São Paulo: Editora LTr, 2018. E-mail: lexndr9@gmail.com